EL TS EXIGE LA PREVISIÓN ESTATUTARIA TAMBIÉN PARA LA RETRIBUCIÓN DEL CARGO DE CONSEJERO DELEGADO.

La retribución del cargo de los administradores sociales, sean o no consejeros delegados o ejecutivos, debe estar prevista expresamente en los Estatutos Sociales, así como el sistema de remuneración.

Así lo ha establecido la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia dictada el pasado 26 de febrero de 2018 (Sentencia 98/2018, 26 Feb. Recurso 3574/2017 -LA LEY 3397/2018-), en virtud de la cual se modifica la doctrina establecida hasta ahora por la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con la retribución de los consejeros delegados.

La sentencia analiza el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales tras la reforma llevada cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, concretamente respecto a la llamada “reserva estatutaria” y concluye que la exigencia de previsión estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración afecta a todos los administradores, sean o no consejeros delegados o ejecutivos.

Desde la modificación operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, hasta la publicación de la referida Sentencia, se aceptaba con carácter general que en los Estatutos Sociales se estableciera que el cargo de administrador, en cuanto que tal, era gratuito (no remunerado) y que, sin embargo, los consejeros delegados o ejecutivos podían percibir una retribución por el ejercicio de sus funciones ejecutivas, para lo cual era necesario suscribir un contrato entre el consejero delegado y la Sociedad, que debía ser aprobado por el Consejo de Administración con unas mayorías cualificadas y en ausencia del consejero afectado. Esta solución venía siendo aceptada por los Registradores Mercantiles, autorizando la inscripción de cláusulas del tipo indicado, y permitiendo a las compañías mercantiles acordar la retribución de las funciones ejecutivas de los administradores que las desempeñan (consejeros delegados o ejecutivos) y mantener como gratuito o no remunerado el cargo del resto de los administradores que no ejercen tales funciones ejecutivas (consejeros consultivos).

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo ha determinado que el carácter retribuido de los administradores sociales, y el sistema de remuneración, ha de preverse necesariamente en los Estatutos Sociales, con independencia de que las funciones retribuidas sean las básicas de administrador social, en cuanto que tal, o se refieran a las funciones ejecutivas propias de los consejeros delegados o ejecutivos. En este sentido, el Alto Tribunal razona que, en principio, lo lógico y esperado es que los administradores sociales ejerzan funciones ejecutivas, de modo que cuando la Ley establece el principio de reserva estatutaria en materia de retribución de administradores no debe pensarse que quedan exentas las funciones ejecutivas. Además, continúa el Alto Tribunal razonando que si la Ley exige la previsión estatutaria de la remuneración de los administradores en cuanto que tales (y no necesariamente por el ejercicio de funciones ejecutivas, aunque también por ellas) con más razón resultará exigible también esa reserva estatutaria respecto de la retribución de los administradores sociales ejecutivos (consejeros delegados o ejecutivos), puesto que la norma tiene como finalidad que la retribución de los administradores sociales sea controlada por la junta general de socios y, habida cuenta que lo habitual es retribuir a los consejeros delegados o ejecutivos precisamente por el ejercicio de sus funciones ejecutivas, dicha norma quedaría muy diluida en la práctica si la reserva estatutaria se redujera a la retribución del cargo de administrador en cuanto que tal, es decir, al administrador por el ejercicio de las funciones “no ejecutivas”, lo cual es menos habitual e incluso está previsto con carácter excepcional por la Ley de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 217 se prevé que, con carácter general, el cargo de administrador es gratuito, salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario.

De este modo, el Tribunal Supremo concluye en su sentencia que la retribución del consejero delegado o ejecutivo por el ejercicio de sus funciones (incluidas las ejecutivas), debe estar prevista en los Estatutos Sociales, que deberán establecer que el cargo de administrador -en general- es retribuido (no gratuito), fijando el sistema o los sistemas de retribución.

Adicionalmente, la Junta General de socios deberá aprobar la política de retribución y establecer la remuneración máxima que podrán percibir para un ejercicio el conjunto de los administradores sociales. En tanto no se modifique el límite aprobado por la junta para un ejercicio, se considerará vigente para los siguientes ejercicios.

Y, finalmente, si la junta general no acuerda otra cosa, será el Consejo de Administración quien decida cómo se distribuye el total de la remuneración aprobada por la junta entre los distintos consejeros que, en el caso de los consejeros delegados, deberá plasmarse en el correspondiente contrato, el cual, será sometido a la aprobación del Consejo de Administración con mayorías cualificadas y en ausencia del consejero afectado.

Ante este cambio de doctrina, resulta recomendable que aquellas sociedades regidas por un Consejo de Administración, en las que se haya previsto que el cargo de administrador, en cuanto que tal, es gratuito (no remunerado) y que, sin embargo, los consejeros delegados o ejecutivos podrán percibir una retribución por el ejercicio de funciones ejecutivas, se lleven a cabo las adaptaciones necesarias para acogerse a esta nueva interpretación de las normas relativas a la retribución de los administradores sociales.

Para llevar a cabo la adaptación, recomendamos las siguientes actuaciones:

1) Modificar los Estatutos Sociales estableciendo que el cargo de administrador es remunerado, fijando el o los sistemas de remuneración.

2) La Junta General de socios debe aprobar la política de remuneración de los administradores, estableciendo la remuneración máxima que podrán percibir para un ejercicio el conjunto de los administradores sociales.

3) El Consejo de Administración deberá adoptar el acuerdo de distribución de la remuneración entre los distintos consejeros que, en el caso de los consejeros delegados, deberá plasmarse en el correspondiente contrato que debe ser aprobado con las mayorías cualificadas exigidas por la ley, y adoptado en ausencia del consejero afectado.

Estas medidas resultan recomendables también desde un punto de vista fiscal para evitar el riesgo de que la Agencia Tributaria, haciéndose eco de esta nueva doctrina, se vea tentada a interpretar que no constituye gasto fiscalmente deducible para la Sociedad la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos cuando la retribución del cargo de administrador y el sistema de remuneración no consten debidamente en los Estatutos Sociales.

Enrique Núñez Rodríguez
Abogado
Socio en NÚÑEZ, GONZÁLEZ & RODRÍGUEZ