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LA INCORPORACIÓN A LOS ESTATUTOS SOCIALES DE UNA SOCIEDAD LIMITADA DE LA CLÁUSULA DE ARRASTRE (“DRAG ALONG”)

La cláusula de arrastre (o “drag along” como se le conoce en el derecho anglosajón) puede definirse como aquella en virtud de la cual uno o varios socios (que representan un porcentaje determinado del capital social) que están dispuestos a aceptar la oferta de compra de las participaciones sociales de las que sean titulares, estando dicha oferta condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de las pertenecientes a tales socios, estarán facultados para requerir e imponer al resto de socios (normalmente minoritarios) la obligación de transmitir al oferente interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del interesado. De tal modo que, ejercitado el derecho de arrastre por los socios interesados en vender, los demás socios vendrán obligados a transmitir sus participaciones en las condiciones pactadas.

Se presenta frecuentemente como un verdadero mecanismo contractual que permite prevenir «ex ante» el riesgo de extorsión de ciertos socios, sean o no minoritarios, que con su conducta oportunista pueden hacer inviables transmisiones de empresas eficientes (generadoras de valor a favor de terceros con capacidad de obtener mejores resultados del patrimonio empresarial), impidiendo de ese modo que se acometan las inversiones necesarias para llevar a buen puerto el proyecto empresarial. Motivo por el cual buena parte de la Doctrina Científica suele analizar esta cláusula de arrastre como un mecanismo de tutela del socio mayoritario para prevenir posibles abusos del minoritario mediante conductas obstruccionistas que puedan comprometer el buen fin de operaciones eficientes de participaciones de control.

Frente a lo cual debe ponerse en valor la tutela del socio minoritario, a quien, en aplicación de esta cláusula de arrastre, se podría obligar a transmitir las participaciones sociales de su titularidad en contra de su propia voluntad, limitando de este modo su derecho de propiedad privada. Y nótese que no estamos hablando necesariamente de pequeños inversores de bolsa o de especuladores, sino que el comentario tiene como objeto la transmisión de participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, es decir, de corte cerrado y frecuentemente familiar.

Aunque en la práctica es habitual que este derecho de arrastre sea introducido por los socios mediante el correspondiente acuerdo de socios o pacto parasocial, nuestro Derecho de Sociedades, tras superar algunas dudas iniciales que se presentaron entre la doctrina y la jurisprudencia, actualmente admite la incorporación de la cláusula de drag along a los Estatutos Sociales y su consiguiente inscripción en el Registro Mercantil, al amparo lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) el cual establece que:

“Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos”.

La incorporación de este tipo de cláusulas a los Estatutos Sociales (y su inscripción en el Registro Mercantil) presenta la indudable ventaja de su oponibilidad frente a la Sociedad y frente a terceros, mientras que su mero reconocimiento en un pacto parasocial, en principio, vería reducida su eficacia y exigibilidad al ámbito inter partes de los socios contratantes, en virtud de lo establecido en el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Tratándose de una cláusula que afecta al régimen de transmisión de las participaciones sociales resulta fundamental garantizar su oponibilidad frente a la Sociedad y frente a terceros y, por ello, resulta aconsejable, al menos a priori y con carácter general, que la cláusula de arrastre conste incorporada en los Estatutos Sociales y sea debidamente inscrita en el Registro Mercantil, salvo claro está que por motivos estratégicos y específicos del caso concreto sea aún más importante mantener la cláusula como pacto reservado entre los socios.

En el supuesto de que la cláusula de arrastre haya sido incorporada a los Estatutos Sociales en el acto fundacional de la sociedad de responsabilidad limitada, su aceptación por los socios, incluso los minoritarios, no presenta problemas, puesto que necesariamente habrá sido aceptada y consentida por el cien por cien de los socios fundadores; así mismo, será necesariamente aceptada esta cláusula estatutaria por todos aquellos otros socios que, en su caso, se quisieran incorporar con posterioridad a la sociedad mediante la adquisición de participaciones sociales (mediante compraventas, ampliaciones de capital, etc), quienes quedarán automáticamente adheridos a los Estatutos Sociales vigentes al tiempo de su entrada en la sociedad y, por tanto, sometidos a las normas estatutarias existentes.

Sin embargo, la duda se plantea cuando esta cláusula de arrastre no estaba reconocida al tiempo de la constitución de la sociedad y, en un momento posterior, algunos socios pretenden incorporarla a los Estatutos Sociales mediante la modificación o ampliación de los mismos. En concreto, la dificultad surge en relación a la cuestión de qué mayorías serían necesarias para la incorporación de la cláusula de arrastre a los Estatutos Sociales.

Tratándose de una modificación (o ampliación) estatutaria, no se discute que el órgano con competencia exclusiva para decidir su incorporación a los Estatutos Sociales es la Junta General de socios por aplicación del artículo 160 letra c) de la LSC.

Ahora bien, llegados a este punto nos preguntamos si bastaría con el acuerdo de la Junta adoptado por la mayoría legal reforzada prevista en el artículo 199.1 de la LSC para la modificación de los Estatutos Sociales, según el cual el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

En principio, y siempre y cuando se aceptara que la cláusula de arrastre es una mera cláusula propia del régimen de transmisión de las participaciones sociales, parece que la respuesta debería ser afirmativa. Bajo esta hipótesis, cabría la modificación o ampliación del régimen de la transmisión de las participaciones sociales previsto en los Estatutos con la inclusión de la cláusula de arrastre por acuerdo de la Junta General adoptado con el voto a favor de socios que representen más del cincuenta por ciento del capital social. Y, en principio, podría considerarse garantizada la tutela de los socios que no votasen a favor del acuerdo mediante el reconocimiento del derecho de estos socios de separarse de la sociedad en aplicación de lo establecido en el artículo 346.2 de la LSC que establece lo siguiente:

En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

Esta manera de ver las cosas quedaría reforzada, además, por el hecho de que en nuestro Derecho de Sociedades rige con carácter general el principio de las mayorías para la formación de la voluntad social (vid. artículo 159 LSC), no pudiendo exigirse la unanimidad de los votos (vid. art. 200.1 LSC), salvo cuando la ley expresamente así lo prevea, resultando que nada se contempla expresamente en nuestro derecho positivo al respecto.

Por tanto, la clave está en determinar si la inclusión de la cláusula de arrastre debe ser considerada una mera modificación o ampliación de los Estatutos Sociales cuya aprobación queda sometida a la voluntad de la mayoría o si, por el contrario, debería entenderse que su incorporación supone una modificación estatutaria que implica una nueva obligación para los socios y/o que ello afecta al derecho individual de los socios e, incluso, si ello podría llegar a suponer en la práctica la introducción de una causa estatutaria de exclusión de los socios; pues en dichos supuestos sería necesario contar con el consentimiento individual de todos los socios (vid. artículos 291, 292 y 351 de la LSC).

Partiendo de esta última posición, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), en su reciente resolución de fecha 04 de diciembre de 2017 (Ref. LA LEY 179335/2017), ha interpretado que la inclusión en los Estatutos Sociales de una cláusula de arrastre no debe ser considerada una mera modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales y que, por consiguiente, la tutela de los socios minoritarios que no hubieran votado a favor de su incorporación no queda garantizada con el derecho de éstos a separarse de la sociedad; entiende el Centro Directivo que la incorporación a los Estatutos Sociales de una cláusula de arrastre podría afectar a los derechos individuales de los socios y, a su vez, podría suponer la imposición de una nueva obligación para los socios e, incluso, no descarta que su incorporación a los Estatutos pudiera comportar una suerte de causa estatutaria de exclusión de socios (vid. artículo 351 LSC). Con fundamento en lo anterior, concluye la DGRN en la Resolución reseñada que es necesario el consentimiento individual y, por consiguiente, la aceptación unánime de los socios para la incorporación del derecho de arrastre a los Estatutos Sociales, exigiendo por tanto la unanimidad como garantía para la tutela de los socios; si bien, no se exige que tal unanimidad deba alcanzarse necesariamente al mismo tiempo por todos los socios reunidos en la Junta General celebrada al efecto, siendo suficiente con el acuerdo mayoritario alcanzado en la Junta, siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios (se entiende, los que no hubieran asistido a la junta y los asistentes que no hubieran votado a favor del acuerdo), en la misma junta o en un momento posterior en aplicación de lo previsto en el artículo 207.2 del RRM).

Con esta Resolución, la DGRN otorga prioridad a la tutela de los derechos individuales de los socios ante la posible introducción de una cláusula de arrastre en los Estatutos Sociales, en coherencia con la llamada “teoría contractualista” de la sociedad, sostenida también –casi siempre- por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo y, en su virtud, con el principio del derecho individual a la propiedad privada.

Enrique Núñez Rodríguez

Abogado

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