LOS ACUERDOS PREVIOS AL CONCURSO (I). GENERALIDADES
La Ley Concursal (LC) de 2003 puso fin en nuestro Ordenamiento jurídico a la dualidad de procedimientos para solventar el problema que se plantea en los supuestos de dificultad de un deudor para cumplir sus obligaciones frente a una pluralidad de acreedores. Hasta ese momento se contaba con unos remedios aplicables cuando el deudor era comerciante distintos de los previstos para los casos en que el deudor no comerciante. Además para cada uno de esos casos se preveían dos tipos de solución, la quiebra y la suspensión de pagos y el concurso de acreedores y la quita y espera respectivamente. A partir de la LC no hay más que un solo proceso de ejecución universal, el concurso, que aborde el problema de la insolvencia de un deudor con una pluralidad de acreedores. Subrayemos que se trata de un verdadero proceso y, por lo tanto, que, sujeto a la autoridad judicial, se ordena según unos trámites establecidos y acordes a los principios que inspiran el proceso jurisdiccional.
Es sabido que en nuestro derecho histórico la sumisión también al tratamiento procesal en todos los supuestos antes señalados no impedía que los procesos de quiebra y de concurso de acreedores se pudieran encauzar por la vía de la liquidación del patrimonio del deudor para hacer pago a sus acreedores o por la de la negociación entre el deudor y los acreedores que concluyera en un convenio dirigido a la satisfacción de los derechos de los acreedores. El proceso de suspensión de pagos y el de quita y espera se ordenaban de suyo a un convenio, pero debe observarse que ese convenio podía tener por contenido la liquidación del patrimonio del deudor, si bien se ejecutaría al margen del proceso y en forma por completo ajena a la autoridad judicial. Pues bien, la situación de posible doble encauzamiento se ha mantenido en la LC para el único procedimiento que establece, esto es, el concurso.
Es antigua y bastante difundida la preocupación ante el hecho de que si el proceso concursal se determina por la insolvencia actual del deudor, en momentos anteriores a esa situación se efectuarán actos por el deudor con el propósito de salir de ella y eludir así el proceso pero que generalmente agravarán su posición patrimonial por tratarse de la asunción de muy onerosas obligaciones a causa de la presión a la que se verá sometido. Por otra parte, los arreglos de índole negocial que se concluyeran en esos momentos serían rescindibles en el caso, más que probable, de que se iniciase finalmente el proceso por lo que aquellos acuerdos no serían fáciles de lograr sino con prestamistas a tipos usurarios. De otro lado y acaso principalmente, en aquel momento en que se intentara por un deudor empresario salir de su situación de insolvencia será muy probablemente insalvable la empresa que terminaría así desapareciendo, en perjuicio, no sólo pero también, de los propios acreedores que de otro modo habrían podido contar con los retornos producidos por el ejercicio empresarial del deudor para aplicarlos al pago de sus créditos. Por lo demás, la desaparición de la empresa se entendía que causaba un perjuicio al sistema económico en su conjunto. Por estas razones de las que participaba la mayoría de cualificados autores nacieron la suspensión de pagos y la quita y espera como procesos distintos de la quiebra y del concurso de acreedores con la pretensión de hacerlos innecesarios. No es este momento para efectuar la crítica que merecía este punto de vista, tanto en una perspectiva económica como en la de técnica jurídica, acerca de la configuración legal de la suspensión de pagos en especial. La persistencia en las mismas ideas tras la LC en relación con el concurso se acredita por ser común tratar del “problema temporal” del concurso al que se piensa que se daría solución si se adoptasen cauces que anticiparan los posibles remedios jurídicos capaces de impedir las ruinosas consecuencias que acabamos de señalar mediante la subsistencia de los actos de índole negocial obtenidos antes del concurso aun en el caso de que éste no resultase en definitiva evitado así como, por otro lado, esos actos sirvieran para conservar, en su caso, la empresa del deudor.
A este modo de ver las cosas responden tanto los llamados “acuerdos de refinanciación“, incorporados a la LC mediante la reforma que introdujo la Ley 38/2011, de 10 de Octubre, como el también llamado “acuerdo extrajudicial de pago”, introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, hoy modificados por ley de 2014 y por RD-L de 2015 respectivamente. Unos y otros se pueden considerar instituciones de carácter “pre-concursal” en cuanto que se desenvuelven, en su caso, antes del concurso, al que pueden evitar incluso, pero no tienen carácter preventivo del concurso puesto que no necesariamente lo evitan ni sirven para excluir el agravamiento de la ruina del deudor por practicarse en momento en que todavía no se haya llegado a esa situación porque para poder acudir a unos u otros acuerdos es necesario que el deudor se encuentre de facto en la situación que determina su obligación de solicitar la declaración judicial de su concurso. No hay, pues, posibilidad de poner en marcha esos remedios en momento en que supuestamente podría evitarse la insolvencia. Sólo se trata de intentar excluir el proceso de concurso ya obligado por el hecho de estar el deudor en insolvencia (cfr. especialmente art. 5 bis LC)
Con estos antecedentes procedemos en capítulos sucesivos a un somero análisis del “acuerdo extrajudicial de pago”.
Dr. D. José María de la Cuesta Rute
Catedrático de Derecho Mercantil
Abogado
