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LOS ACUERDOS PREVIOS AL CONCURSO (II). El acuerdo extrajudicial de pagos.

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1.- Concepto y naturaleza.- Ya se ha dicho que el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (en adelante, AEP) consiste en un pacto entre el deudor y los acreedores por el que se establece un reglamento para los pagos con el fin o la pretensión de evitar la declaración y consiguiente desarrollo de un procedimiento de concurso. De aquí se deduce que este pacto es anterior a la declaración de concurso, y, en este sentido, es preconcursal pero, aunque, mediante, él trate de evitarse el concurso, no necesariamente se excluye que tenga que ser declarado y precisamente por eso habla la ley de “concurso consecutivo”, consecutivo a un AEP (cfr.  art. 242 LC).

 

Como respecto de todo lo perteneciente al sector del derecho concursal, también el AEP puede y tiene que ser considerado en una perspectiva sustantiva o de derecho material tanto como en  una perspectiva procesal. Desde un punto de vista jurídico material o sustantivo, el AEP consiste en un negocio jurídico de índole contractual, pero que, al igual que otros actos de esa naturaleza relativos también al derecho concursal como el convenio propiamente dicho o los “acuerdos de refinanciación”,  se considera de “masa” puesto que los acreedores considerados parte en esos negocios se estiman integrados en una comunidad o “masa”, razón por la cual el consentimiento atribuible a esa parte se forma colectivamente y, por lo tanto, según el principio de mayoría. Con esto anticipo ya que lo acordado en un AEP va a vincular a acreedores que no han prestado su consentimiento o incluso han manifestado ser éste contrario al AEP (cfr. art. 238 LC). Ahora bien, no todos los acreedores del deudor integran la comunidad o masa que queda vinculada por el consentimiento mayoritario. En este sentido, la ley habla de acreedores que pueden verse afectados por el AEP, lo que expresa que no todos los acreedores son, a estos efectos, tratados de igual manera porque unos quedarán afectados y otros no. Nunca se verán afectados, es decir, nunca integrarán la comunidad de los acreedores como parte en un AEP los acreedores de derecho público.

 

Respecto de los acreedores que gocen de garantía real de sus créditos, se establece que no les alcanza el AEP por la parte que no exceda del valor de la garantía siempre que no hayan votado a favor del AEP, dicho con otras palabras, por la parte del crédito cubierto por el valor de la garantía el AEP sólo afecta a los acreedores titulares de esos créditos que hayan expresado su consentimiento favorable al AEP. Nótese que por la parte del crédito garantizado que exceda del valor de la garantía siempre quedan afectados los acreedores garantizados. Y todavía se especifica más en la ley, puesto que los repetidos acreedores quedarán vinculados incluso por la parte que no exceda del valor de la garantía siempre que el AEP se adopte con el voto favorable de acreedores garantizados que representen unas particulares mayorías.

 

De lo dicho se desprende que en la comunidad de acreedores que será contraparte del deudor en el AEP se integran, además de los ordinarios y subordinados, los acreedores cuyos créditos estén garantizados con garantías reales.

 

Desde el punto de vista procesal, el AEP se presenta como un verdadero proceso pero no de índole jurisdiccional. El AEP sólo entra en contacto con la jurisdicción en el caso de que se impugne con arreglo al artículo 239 LC, puesto que la impugnación se ventila en el proceso judicial correspondiente. Sin embargo la solicitud de apertura o iniciación del procedimiento encaminado a la obtención del AEP debe ser, como a continuación veremos, comunicada al juez que sería competente según las reglas generales para conocer del concurso del deudor. Como igualmente veremos, al juez le corresponden en este momento unas decisiones ordenadas al fin de que el procedimiento no judicial de AEP pueda llevarse a término.      

 

Dr. D. José María de la Cuesta Rute

Catedrático de Derecho Mercantil

Abogado

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