LOS ACUERDOS PREVIOS AL CONCURSO (III). El acuerdo extrajudicial de pagos
2.- Presupuesto objetivo.-
Dado que el AEP es uno de los instrumentos para conseguir una restructuración de un patrimonio insolvente, conviene iniciar la exposición por las circunstancias en que debe encontrarse ese patrimonio objetivamente considerado para que sea procedente según los términos legales acudir a aquel remedio.
De acuerdo con el artículo 231.1 LC, puede acudir al expediente de AEP el titular de un patrimonio en estado de insolvencia actual o inminente. Como antes vimos, el AEP no tiene lugar antes del momento en que sería obligado para el titular solicitar la declaración judicial de su concurso (voluntario) a tenor de lo establecido en el artículo 2 LC. Debe acudirse al AEP, según el artículo 5 LC, dentro del plazo de los dos meses siguientes a partir de que el titular conozca o haya debido conocer su estado de insolvencia. Según estos últimos preceptos de la LC, el deudor deberá solicitar la declaración de su concurso para no incurrir en el supuesto previsto en el articulo 165 1ª que presume iuris tantum el dolo o culpa grave del deudor a efectos de la calificación del concurso, de donde se deduce que el deudor se libera de la carga que le impone el artículo 5 LC de solicitar la declaración de su propio concurso si, en vez de solicitarlo, inicia una negociación tendente a lograr un AEP. Ahora bien, la iniciación de la negociación ha de ponerse en conocimiento del juzgado que sería competente para conocer del concurso en los términos del artículo 5 bis LC. La comunicación al juzgado ha de realizarse no por el propio deudor sino por el registrador mercantil o el notario que hubiere designado al mediador concursal que deba intervenir en el AEP y deberá producirse de oficio tan pronto como el mediador propuesto acepte el cargo.
Es interesante señalar que, pese a que la letra del articulo 231 LC parece establecer diferencias por las circunstancias objetivas del patrimonio del deudor según la condición subjetiva de éste a efectos del momento oportuno para la iniciación del AEP, esa literalidad no debe confundirnos y dejar de atender a lo dispuesto con carácter general por el citado artículo 2 LC. Por lo tanto, cualquiera que sea la condición subjetiva del deudor siempre el presupuesto objetivo de un AEP es el estado de insolvencia actual o inminente de su patrimonio.
3.- Presupuesto subjetivo.-
3.1. Generalidades.- El AEP es un instrumento hábil tanto para cuando el deudor es empresario como para cuando no lo es y tanto sea persona natural, como jurídica, y, en este caso, cualquiera que sea el tipo de sociedad de que se trate. Precisamente porque el AEP es un recurso generalmente disponible se establecen por la Ley ciertas especialidades según la condición del deudor.
En primer lugar, se diferencia por la naturaleza física o jurídica del titular del patrimonio en estado de insolvencia. Siempre que se trate de persona natural o física procede el AEP si el pasivo no supera los cinco millones de euros (art 231.1 LC). Esta circunstancia habrá de deducirse en el caso de la persona natural empresario de su propio balance. Adviértase que con este límite se indica la condición de PYME de la empresa.
Por lo que se refiere a las personas jurídicas, el articulo 231.2 LC abre el acceso al AEP siempre que su concurso no hubiere de revestir especial complejidad, lo que significa que pudiera tramitarse por los cauces del procedimiento abreviado previsto en el articulo 190 LC. Así se ha entendido lo dispuesto por el artículo 231.2 b) LC por los magistrados de lo mercantil de Madrid según sus conclusiones de 11 de Octubre de 2013 al considerar que el notario o registrador al que el deudor solicite la designación de mediador concursal que haya de presidir el AEP puede apreciar discrecionalmente que en el caso concurre alguna de las circunstancias del articulo 190.1 LC. Al mismo tiempo, los activos de la persona jurídica que pretenda el AEP deben ser “suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo”.
Dr. D. José María de la Cuesta Rute
Catedrático de Derecho Mercantil
Abogado
