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LOS ACUERDOS PREVIOS AL CONCURSO (V). EL Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP)

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5. Procedimiento.

5.1. El mediador concursal y la solicitud de AEP.- El AEP se alcanza mediante un verdadero procedimiento legalmente establecido, pero no de carácter judicial en cuanto que no se desenvuelve ante ningún órgano jurisdiccional ni según los criterios y principios jurisdiccionales. El procedimiento ahora se desarrolla por el mediador concursal. Para ser mediador ha de ostentarse esa condición con arreglo a lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio así como han de colmarse los requisitos que el art.27 LC exige para actuar como administrador concursal. La designación del mediador en cada caso se efectúa secuencialmente según una lista oficial difundida en el portal del BOE de acuerdo con la del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. La actividad del mediador es retribuida y la retribución se determinará reglamentariamente. Todo esto se dispone en el art. 231.1 LC.

 

Ciertamente será necesaria la aceptación del mediador para que pueda actuar y puedan llevarse a efecto los actos del procedimiento dirigido a obtener un AEP (art. 233.2 LC). La aceptación del mediador es objeto de una difusión determinada (art. 233.3 y 4 LC) y se comunica al juzgado que sería competente para declarar el concurso del deudor a los efectos de lo previsto en el art. 5.1 y 5 bis LC.

 

El mediador concursal se designará bien por el Registrador Mercantil del domicilio del deudor,   bien por notario de ese mismo domicilio; también puede solicitarse directamente la mediación a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación siempre que el deudor pueda hacerlo según ahora veremos y la Cámara tenga asumidas las funciones de mediación.

 

El procedimiento de AEP se pone en marcha mediante una solicitud del deudor que puede proceder del órgano de administración o de liquidación en el caso de una persona jurídica (art. 232.1 LC). La solicitud ha de dirigirse al Registrador Mercantil si el deudor es empresario o persona inscribible en ese Registro; si el deudor es empresario puede dirigir su solicitud a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que tenga asumidas funciones de mediación. Cuando el deudor sea persona, física o jurídica, no inscribible deberá dirigir su solicitud a notario de su domicilio (art. 232.3 LC). El Registrador, el notario o la Comisión ad hoc de la Cámara, en cuyo seno formara un mediador concursal (cfr. art.233.3 LC), comprobará que el deudor cumple los requisitos para solicitar AEP así como la documentación exigida (art. 232.3 in fine LC). A la forma de la solicitud y a la documentación se refiere el artículo 232.2 LC.

 

5.2. Efectos de la solicitud de AEP.- La solicitud de AEP causa unos significativos efectos. Dado que la solicitud de AEP tiene como presupuesto objetivo la misma situación de insolvencia actual o inminente que tanto determina el deber del deudor de solicitar la declaración de su concurso (voluntario) como la legitimidad de cualquier acreedor para solicitar que se declare el concurso (necesario), carece de sentido pensar que puedan alcanzarse de hecho acuerdos con los acreedores mientras se pueda pedir el concurso del deudor puesto que aquellos acuerdos no sobrevivirían a esa declaración. Sólo se estimula el conseguirlos si es que mientras se negocian se impide el concurso y si, declarado éste, pueden sobrevivir. En el caso de los AEP sólo se atiende de manera expresa al primero de estos aspectos en el art. 235.5 LC y eso no desde que se solicita el AEP sino desde la comunicación al juez competente (cfr. art. 5.4 bis LC), aunque la irrescindibilidad del AEP en el caso de concurso ulterior puede resultar de lo dispuesto con carácter general por el art.71.2 bis LC.    

 

La solicitud de AEP no impide que el deudor continúe desempeñando la actividad pero deberá abstenerse de realizar actos de administración y disposición que excedan del “giro o tráfico” de ella. Advirtamos que esta fórmula no se adaptará siempre a la actividad del deudor y que, de otro lado, constituye una cláusula general que originará problemas de interpretación sin que se prevea cómo resolverlos ni por quién hayan de ser resueltos.

 

Los efectos que la comunicación al juzgado competente del expediente de AEP opera sobre los acreedores son de gran calado. Notemos que esos efectos se producen desde que se comunica al juzgado ex art. 5 bis LC la solicitud, por otra parte notemos también que los acreedores son aquellos que, de acuerdo con el art. 238 bis LC, pueden verse afectados por el posible AEP. Sentado lo anterior, los efectos son: i) No se pueden iniciar ni continuar ejecuciones judiciales ni extrajudiciales, salvo por créditos con garantía real siempre que ésta recaiga sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad del deudor o no se trate de garantía sobre la vivienda habitual del deudor. En estos casos se podrá iniciar la ejecución pero habrá de suspenderse por un plazo (art. 235.2 a LC). Notemos que determinar el carácter necesario del bien para continuar la actividad planteará problemas para  cuya solución no se dan criterios (La reciente Ley 9/2015, de 25 de mayo ha dado respuesta a ese problema en relación con los Acuerdos de Refinanciación); ii) No se pueden realizar actos dirigidos a mejorar de posición respecto del deudor (art. 235.2 b LC). Volvemos a indicar la ausencia de criterios para resolver la cuestión en su caso, y iii) Durante la negociación del AEP se suspende el curso de los intereses en los términos que establece el art. 59 LC para cuando se declara el concurso de un deudor (art. 235.3 LC).

 

Expresamente el art. 235.4 LC declara, con razón, que la iniciación del procedimiento de AEP no afectará al acreedor de crédito vencido a ese momento y con garantía personal, pues el garante no puede invocar la solicitud del deudor en perjuicio del ejecutante.  

 

 

Dr. D. José María de la Cuesta Rute

Catedrático de Derecho Mercantil

Abogado

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