LOS ACUERDOS PREVIOS AL CONCURSO (VI). EL Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP)
5.3. Tramitación
5.3.1 La propuesta de AEP (art. 236 LC). – El AEP se negocia entre el deudor y los acreedores que, a estos efectos, se reunirán previa convocatoria del mediador concursal (MC) (cfr. art. 237 LC), si bien, cabe que los acreedores, manifiesten su voluntad al margen de la reunión, como veremos después. La negociación recae sobre una propuesta de AEP que, con el consentimiento del deudor, remitirá el MC a los acreedores con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la reunión (art. 236.1 LC).
La propuesta necesariamente ha de referirse a un plan de pagos que detalle los recursos previstos para su cumplimiento así como un plan de viabilidad con expresión del proyecto del cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, entre las que se incluirán las de pago de alimentos al deudor y su familia, y con expresión también del plan de continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. Se incluirá asimismo la referencia a los créditos de derecho público (cfr. art. 236.2 LC).
Para dar cumplimiento al plan de pagos el AEP podrá contener esperas o aplazamientos no superiores a diez años, quitas sin limitación legal, cesión de bienes y derechos en pago o para pago de la totalidad o parte de los créditos, la conversión de deuda en capital o, en definitiva, en instrumentos financieros de características distintas de la deuda original.
En el caso de cesión a los acreedores, se ha de tratar de bienes que no sean necesarios para la continuación de la actividad del deudor y cuyo valor razonable, según los términos del art. 94.2 LC, sea igual o inferior al crédito que se extingue porque, de ser superior, la diferencia habrá de integrarse en el patrimonio del deudor. Aunque el texto legal sólo se refiere a la cesión en pago parece que la misma regla debe aplicarse en el supuesto de cesión para pago. Y, en todo caso, debe subrayarse que la propuesta de AEP no podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor. Tampoco podrá alterar el orden de prelación de los acreedores salvo consentimiento de los postergados. Los acreedores pueden presentar propuestas alternativas o modificativas de la del deudor dentro de los diez días posteriores al envío de la propuesta inicial. Antes de la fecha prevista para la reunión de los acreedores el MC les remitirá el plan de pagos y viabilidad finalmente aprobado por el deudor.
5.3.2 La negociación de la propuesta. – Como antes hemos insinuado, los acreedores pueden expresar su voluntad en relación con la propuesta de AEP o con anterioridad a la reunión convocada a tal efecto o en esta reunión. La ley no nos dice cual es la forma de expresión de la voluntad en el primer caso. Sí se desprende, en cambio, de la ley que la voluntad expresada previamente a la junta tanto puede ser positiva en relación con la propuesta como negativa. Si dentro del plazo previsto para la presentación de propuestas alternativas expresasen su voluntad negativa a la continuación de la negociación acreedores que representen al menos la mayoría del pasivo que podría verse afectado por el AEP, no se continuara la negociación y el MC deberá solicitar la declaración del concurso del deudor si éste se encontrase todavía en situación de insolvencia actual o inminente. Nótese, pues, que la declaración de voluntad negativa de los acreedores es irrevocable siempre que esa voluntad sea sostenida por la mayoría de ellos puesto que en tal caso la reunión no llegaría a celebrarse. En otro caso, podría revocarse en el acto de la reunión de los acreedores puesto que ésta no habría de ser suspendida. Distinto es el caso sí la voluntad manifestada por los acreedores antes de la reunión fuere positiva respecto de la propuesta de AEP, ya que, incluso en el supuesto de que esa voluntad fuese mayoritaria, la reunión habría de celebrarse.
Es dudoso si a la reunión debe necesariamente asistir el deudor. Aunque pudiere parecer que su presencia es debida, en realidad se puede entender que solamente lo es para que de ella pueda salir un plan de pagos y un plan de viabilidad modificados respecto de los que se propusieron inicialmente con el consentimiento del deudor. Dicho de otro modo, la propuesta de AEP remitida por el MC a los acreedores antes de la reunión solo podrá ser modificada en ésta si el deudor asistiera pero su inasistencia no implica que la reunión no pueda celebrarse (cfr. art. 237.2 LC).
El deber de asistencia a la reunión de acreedores debe ser matizado. Porque no están obligados a asistir aquéllos que en los términos que hemos visto hubieren manifestado su aprobación u oposición a la propuesta de AEP. Pero que no estén obligados a asistir no significa que no puedan hacerlo con la consecuencia de que si lo hicieren podrán revocar su anterior manifestación de voluntad. Los acreedores que deben asistir a la reunión son todos los demás acreedores convocados solo que el no cumplimiento del deber de asistencia únicamente se sanciona respecto de los acreedores que no tuvieran constituida a su favor garantía real ya que se calificarán como subordinados en el caso de que tuviere que declararse el concurso del deudor (cfr. art. 237.1 LC)
La ley no establece ningún quórum de constitución ni dispone nada sobre la forma de la deliberación. Por lo que se refiere a lo primero, hemos de deducir que cualquiera que sea el número de asistentes y su representación del total pasivo del deudor debe celebrarse la reunión; por lo que toca al segundo aspecto, parece que serán de aplicación los criterios establecidos por la jurisprudencia para otros supuestos de formación de una voluntad colectiva, criterios que se puede considerar que constituyen principios de general aplicación. La deliberación puede versar sobre la modificación de la propuesta de AEP y tener como resultado un acuerdo distinto al propuesto inicialmente. Para ello es sin embargo preciso que, como antes he avanzado, el deudor se encuentre presente en la reunión y que las modificaciones no alteren las condiciones de pago de los acreedores ausentes que sin embargo hubieren manifestado su aprobación a la propuesta inicial.
5.3.3 El AEP. – Obtenidas las mayorías establecidas en el art. 238 LC se considera aprobado el AEP que se elevara a escritura pública cerrándose el expediente. Se comunicará así al juzgado competente para la declaración de concurso del deudor. También se remitirá a los registros públicos correspondientes para la cancelación de las anotaciones que proceda y se publicará en el Registro Público Concursal.
El AEP no podrá ser rescindido según la rescisión concursal en el caso de que eventualmente se declarase el concurso del deudor.
De no obtenerse las mayorías legales, el MC solicitará la declaración del concurso del deudor si no hubiese cambiado su situación patrimonial de insolvencia actual o inminente. El juez declarará el concurso inmediatamente. También al MC corresponde instar del juez la conclusión del concurso en el caso de insuficiencia de masa activa en los términos del art. 176 bis LC.
Dr. D. José María de la Cuesta Rute
Catedrático de Derecho Mercantil – Abogado
