LOS ACUERDOS PREVIOS AL CONCURSO (y VII). EL Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP)

 

6. Efectos del AEP sobre los acreedores y los créditos

 

El art. 240 LC resume la cuestión. Ningún acreedor afectado por el AEP podrá iniciar ni tampoco continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la apertura del expediente de AEP. El deudor puede solicitar la cancelación de los embargos que procedieran.

 

Los créditos quedaran aplazados, remitidos o extinguidos según se deduzca el AEP. Pero los acreedores que no hubieren aceptado el AEP o se hubiesen mostrado disconformes con el mismo mantendrán sus derechos frente a los obligados solidarios con el deudor así como frente a sus fiadores y avalistas. Respecto de los acreedores que hayan suscrito el AEP, el mantenimiento o no de sus derechos frente a sus deudores solidarios o frente a los fiadores o avalistas dependerá de los términos en que estuviere constituida la relación solidaria o la relación de garantía.

 

 7. Impugnación del AEP.

 

Según dispone el art. 239 LC, el AEP es objeto de posible impugnación. Para el ejercicio de la acción de impugnación están legitimados el acreedor que no hubiere sido convocado a la reunión de acreedores (cfr. art. 237 LC) o no hubiere votado a favor del AEP o no hubiere manifestado su oposición antes de la reunión.

 

La impugnación se efectúa ante el juez competente para conocer del concurso del deudor y habrá de interponerse en el plazo de los diez días siguientes a la publicación del AEP y por las siguientes causas tasadas: i) vicios de forma relativos a la formación de la mayoría, e ii) la desproporción de las medidas acordadas. Ya se comprende que con semejante formulación de esta última causa de impugnación se deja un amplio margen a la discrecionalidad del juez. Es más que dudoso que la desproporción a la que se alude en el art. 239 LC tenga como polos de referencia, de un lado, el sacrificio que el AEP implica para el acreedor y, de otro, el que representa para los demás acreedores. A mi juicio, la desproporción debe manifestarse por referencia al sacrificio que el AEP significa para los derechos de los acreedores en relación con el supuesto bien que se alcanza mediante la conservación de la empresa. La ponderación de la proporcionalidad así establecida no pone en cuestión la idea de saneamiento inherente el AEP porque lo que cuestiona precisamente es la forma de alcanzarla. Se traspasa, por lo tanto, a los jueces una decisión sobre materia que ni les corresponde ni les debería corresponder ya que en el fondo supone una valoración de la conservación de la empresa así como una valoración de los cauces menos onerosos por los que ese resultado podría conseguirse.

 

Todas las impugnaciones, caso de ser varias, se tramitaran conjuntamente mediante el procedimiento del incidente concursal. La sentencia que resuelva es susceptible de apelación, que será de tramitación preferente. La sentencia estimatoria de la impugnación dispondrá la anulación del AEP y se publicará en el Registro Publico Concursal. Por otra parte, la anulación del AEP da lugar a la declaración del concurso consecutivo del deudor.

 

Queda sin resolver en la LC si la impugnación a que se refiere su artículo 239 agota todos los remedios posibles frente a un acuerdo nulo o anulable. Parece que la respuesta debe ser afirmativa.

 

Por otro lado, la impugnación no suspende la ejecución del AEP; la suspensión se producirá sólo mediante la sentencia de anulación.

 

8. Incumplimiento de AEP

 

El AEP ha de cumplirse como cualquier otro acuerdo. Su cumplimiento se realiza bajo la supervisión del MC. Cuando fuere cumplido en su integridad, el MC lo hará costar notarialmente y se publicará en el Registro Público Concursal.

 

Si el AEP no fuere íntegramente cumplido el MC deberá instar el concurso del deudor al que se presupone en situación de insolvencia. Debe notarse que todo y cualquier incumplimiento hace posible afirmar que el AEP no ha sido cumplido. Debe igualmente notarse que el concurso ha de ser instado por el MC sin cuidado de que el deudor se mantenga o no en estado de insolvencia. Porque, en efecto, el deudor puede haber cambiado esa situación entre otras cosas gracias al cumplimiento parcial del AEP que se habría podido realizar.

 

En este sentido, es de señalar que la ley no da solución a la cuestión de saber si los efectos novatorios del AEP respecto de los créditos originarios se mantendrán en el supuesto caso del incumplimiento del acuerdo. La respuesta es, desde luego, dudosa.

 

9. El concurso consecutivo

 

Se llama consecutivo al concurso subsiguiente a un expediente de AEP. El art. 242.1 LC se refiere tanto a los supuestos en que se puede considerar consecutivo el concurso como a los sujetos que pueden instar su declaración. La consideración del concurso como consecutivo tiene indiscutible importancia desde el momento en que se le aplicará el procedimiento “abreviado” con las especialidades que el propio art. 242.2 LC contiene.

 

Sin embargo no se precisa en el art. 242.1 LC quién deba ser en cada caso el instante del concurso. Sabemos que el concurso consecutivo procede siempre que sea imposible alcanzar el AEP intentado en un expediente correspondiente, también procede cuando el AEP sea incumplido como, por fin, cuando el AEP sea anulado. A estas situaciones se refieren respectivamente los artículos 236.4, 241.3 y 239.6, todos ellos de la LC. Pero tanto en el art. 236.4 LC como en el 241.3 LC se habla tan solo del MC como instante del concurso consecutivo y en el art. 239.6 LC ni siquiera se habla de ningún instante. Nada parece oponerse a que en el supuesto de imposibilidad de obtener un AEP pueda solicitar el propio deudor su concurso voluntario. Por una razón de la experiencia resultaría poco razonable que el deudor solicitase su concurso por el incumplimiento del AEP, como también lo sería que lo solicitara en el caso de que se anulase el AEP. En el caso de no cumplimiento o incluso de anulación debe, en mi opinión aceptarse la legitimación de los acreedores para la solicitud del concurso del deudor.

 

Vistas así las cosas, resulta significativo precisar la respuesta que cabe esperar del deudor que ve solicitado su concurso por otra persona. A mi modo de ver, si el concurso es solicitado por el MC ex art. 236.4 LC, y puesto que desde la iniciación del expediente de AEP hasta el momento de la solicitud ha podido variar el estado patrimonial del deudor, éste podrá oponerse a la solicitud del concurso instado por el MC. De la misma manera cabrá la oposición del deudor en los supuestos de instancia del concurso por no cumplimiento del AEP para negar su estado de insolvencia o el incumplimiento del AEP.

 

La anulación del acuerdo de AEP, que ex art. 239.6 LC determina la sustanciación del concurso consecutivo, puede dar lugar a la instancia de conclusión del concurso por el deudor en virtud de lo establecido en el art. 176.1.4º LC.

 

Dr. D. José María de la Cuesta Rute

Catedrático de Derecho Mercantil – Abogado