NUESTRO DERECHO CONCURSAL FRENTE A LA CRISIS ECONÓMICA DEL COVID-19

abril 15, 2020

finanzas

 

Aún en plena crisis sanitaria provocada por el COVID-19, ya está en boca de todos los grupos políticos, agentes sociales, expertos economistas y juristas y medios de comunicación la grave crisis económica post-covid-19 a la que nos enfrentamos, seguramente la mayor que hayamos conocido en la era contemporánea, y que amenaza con destruir y llevarse por delante gran parte del tejido empresarial de nuestro país, lo que, a su vez, se traducirá en una masiva destrucción de empleo sin precedentes.

A diferencia de la anterior gran crisis de 2008, que podría definirse como una crisis de “burbuja” que afectó fundamentalmente a los sectores inmobiliario y financiero, la crisis económica post-covid-19 parece que será fundamentalmente una crisis de liquidez, en el entendido de que gran parte de las pymes que integran nuestro tejido empresarial, hasta la paralización de la actividad económica provocada por el estado de alarma, eran empresas viables (valor empresa > valor liquidación).

Por tanto, parece razonable esperar que nuestro ordenamiento jurídico se oriente en estos momentos, con carácter de urgencia, a establecer las reglas adecuadas para que se puedan salvar a tiempo las empresas viables (que es diferente a salvar empresarios y empresas no viables), ante lo cual, nos preguntamos, ¿el derecho concursal español está preparado para tal fin?, ¿serán suficientes la aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal y la transposición de la Directiva Europea de Reestructuración?

Debe recordarse que la finalidad última del concurso de acreedores prevista en nuestra vigente Ley Concursal es lograr el mayor grado de satisfacción de los acreedores, previendo dos vías solutorias alternativas entre sí: el convenio o la liquidación.

Para nuestro pretendido fin (salvar empresas viables) en teoría tan beneficioso podría ser la aprobación de un convenio que permita la viabilidad de la empresa y la continuidad del negocio previo pacto del deudor común con los acreedores; como la liquidación “conservativa” de la empresa, es decir, aquella protagonizada por la transmisión de las unidades productivas rentables que explotan las sociedades que se liquidan y extinguen y que pasarán a manos de nuevos empresarios y gestores; simplemente habrá que estar a la singularidad de cada caso.

Sin embargo, con la vigente redacción de nuestra Ley Concursal y, sobre todo, atendiendo a la dinámica y configuración del proceso en nuestro sistema judicial, parece acertado aventurar que ninguna de las dos vías solutorias -convenio o liquidación- en su versión actual permitirán, en general, lograr el pretendido fin de salvar a tiempo empresas viables. Son demasiadas las trabas e inconvenientes.

En efecto, el estigma del concurso de acreedores para las empresas en el mercado, la intervención (o sustitución) de los administradores sociales en la gestión empresarial, los altos costes del proceso, la lentitud de la tramitación de los expedientes y la pesada carga burocrática, nos hacen concluir que la declaración del concurso de acreedores servirá más (otra vez) para enterrar empresas tratando de eludir la responsabilidad del empresario que para salvar empresas viables a tiempo.

Quien suscribe, siguiendo a la mejor doctrina, no considera que la principal finalidad del concurso, a saber, la obtención del mayor grado de satisfacción de los acreedores, deba subordinarse necesariamente y en todo caso a la conservación de empresas, y menos de empresas no viables (valor liquidación > valor empresa), ni tampoco a la salvación de malos empresarios o gestores, pues estos y aquellas deben salir del mercado sin beneficiarse de rescates artificiales que no harían más que empobrecer nuestro tejido empresarial, perpetuando malas gestiones y “siguiendo la patada hacia delante”.

Pero más allá de discusiones dogmáticas, toca ahora ser eminentemente prácticos y, ante la grave situación que estamos viviendo y lo que queda por venir, no podemos desligar la finalidad de la satisfacción de los acreedores de la necesaria conservación de las empresas viables, pues que, solo si éstas consiguen sobrevivir en condiciones sostenibles, podrán cumplirse de manera generalizada los pagos a los acreedores. No debemos olvidar que nuestro tejido empresarial, en el que tiene un peso muy importante el sector servicios, con gran dependencia del turismo, existe una gran interdependencia de las empresas entre sí, de modo que en esta crisis económica prácticamente todas serán, al mismo tiempo, acreedoras de unas y deudoras de otras, por lo que, al igual que sucede con las fichas de dominó, hemos de evitar la caída de unas para lograr que otras queden en pie.

Por todo lo expuesto, parece que por fin ha llegado el momento de hacer un uso generalizado de los instrumentos pre-concursales previstos en nuestro ordenamiento concursal como vía para evitar la caída de las empresas viables a tiempo, sin que se llegue a declarar el concurso de acreedores y con la menor intervención judicial, si es que es posible, al objeto de evitar los efectos perniciosos que hemos visto en la historia reciente que tiene el concurso para la conservación de las empresas viables.

Vaya por delante que el derecho español se sitúa a la cabeza de los ordenamientos de la Unión Europea en el desarrollo normativo de los institutos pre-concursales, aunque también es preciso advertir la necesidad de acometer reformas urgentes para que su aplicación práctica sirva al pretendido fin de salvar empresas viables a tiempo en esta nueva crisis económica.

Como soluciones pre-concursales, nuestra Ley Concursal contempla, por un lado, los Acuerdos de Refinanciación (art. 71 bis y Disposición Adicional 4ª), diseñados principalmente para las grandes compañías que cuentan con verdadero poder de negociación con las entidades financieras para alcanzar un acuerdo satisfactorio en condiciones sostenibles. En efecto, en la práctica, los Acuerdos de Refinanciación no han servido con carácter general para las pymes, que habitualmente carecen de capacidad y recursos para negociar en términos satisfactorios con la banca; y, por otro lado, contamos con los Acuerdos Extrajudiciales de Pago (“AEP”) recogidos en los arts. 231 y siguientes de la Ley Concursal, que fueron introducidos como mecanismo para la refinanciación pre-concursal de empresarios, autónomos y también pymes con problemas de liquidez, pero que en la práctica su uso ha quedado reducido principalmente a servir de premisa previa para la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho por parte de los deudores persona física.

Los AEP (u otro instituto pre-concursal concebido para pymes) podrían servir en esta nueva crisis económica post-covid-19 como instrumento para tratar de salvar a tiempo pymes viables con problemas de liquidez, pero siendo necesario para que tengan eficacia, acometer una reforma urgente en nuestra legislación concursal a fin de estimular la concesión de financiación, tanto por parte de las entidades financieras como por parte de socios y personas especialmente relacionadas con el deudor, y la protección de los activos durante la negociación con medidas como las siguientes:

§  Estimular a la banca para la dotación de liquidez a las pymes viables, reforzando la protección de este nuevo crédito (“fresh money”) en un futuro concurso del deudor mediante su íntegro reconocimiento como crédito contra la masa.

§  Proteger con igual intensidad la financiación “puente” concedida por las entidades financieras a las pymes para que puedan aguantar en condiciones sostenibles durante el plazo de negociación del AEP con los acreedores.

§  Estimular igualmente las aportaciones de tesorería realizadas por parte de los socios, administradores sociales y otras personas especialmente relacionadas con el deudor, dotando a esta financiación “propia” de igual protección para que tengan la consideración de crédito contra la masa (y que no sea calificada como crédito concursal subordinado en un futuro concurso del deudor, tal y como hasta ahora contempla nuestra Ley Concursal).

§  Ampliar el periodo de negociación del AEP hasta, al menos, seis meses, y establecer un escudo protector para el deudor y sus activos durante ese periodo suspendiendo la posibilidad de que sean objeto de ejecución o embargo, alcanzando dicha protección a todos los bienes del deudor, incluidos el dinero, cuentas corrientes, activos líquidos y aquellos activos no afectos a la actividad empresarial siempre que estos últimos se presten como garantía para la obtención de financiación en el marco del acuerdo de refinanciación o AEP.

§  Eliminar de la actual regulación de los AEP la apertura del concurso consecutivo del deudor, en fase de liquidación, en caso de no alcanzarse el acuerdo con los acreedores o en caso de incumplimiento del acuerdo alcanzado, así como la conversión del mediador concursal en administrador concursal. Si no se alcanza el acuerdo extrajudicial de pagos o, alcanzado éste, el mismo resulta incumplido, se debe permitir al deudor (y a los acreedores) ejercer sus derechos para los supuestos de insolvencia, de tal modo que el deudor, si continúa en situación de insolvencia, pueda por ejemplo solicitar el concurso voluntario de acreedores conservando las facultades de disposición sobre su patrimonio – meramente intervenidas-, de tal modo que pueda intentar reconducir los acuerdos con los acreedores mediante una propuesta anticipada de convenio o simplemente presentando una propuesta de convenio no anticipada.

§  Cualesquiera otras medidas tendentes a dotar de suficiente liquidez a las pymes viables de tal modo que puedan negociar un acuerdo con los acreedores, quedando protegidos sus activos durante la negociación, al objeto de alcanzar un pacto que permita superar la situación de insolvencia sin la intervención judicial pero bajo su protección.

Y sería recomendable que estas reformas se introdujeran a la mayor brevedad posible en nuestro derecho concursal, aprovechando para ello la transposición con carácter de urgencia de la Directiva Europea de Reestructuración [Directiva (UE) 1023/2019], sin esperar al plazo máximo fijado para el mes de julio de 2021, cuyos principios y disposiciones se prestan a las reformas invocadas, previa aprobación inminente del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (según todas las informaciones, se encuentra únicamente pendiente del dictamen del Consejo de Estado), que sin duda permitiría afrontar en mejores condiciones las reformas aludidas.

Enrique Núñez Rodríguez

Socio en NGR Abogados

Sin comentarios

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos necesarios están marcados *

Puedes usar las siguientes etiquetas y atributos HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>