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SOBRE LOS ACTIVOS ESENCIALES (y III)

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El artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital, incorporado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, confiere a la junta general la competencia para decidir sobre “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”. Reiteremos, si bien de pasada, que esa norma coincide en su contenido aunque literalmente difiera con la que, también desde la misma ley de reforma, se contiene en el artículo 511 bis LSC para las sociedades cotizadas.   

 

El presupuesto de hecho del artículo 160 f) LSC tiene dos referencias. De un lado, la naturaleza del acto; de otro, el carácter del objeto de ese acto. Adviértase, pues, que no tiene relevancia la naturaleza o el carácter del sujeto que sea contraparte de la sociedad en el acto de que se trate. La mención a “otra sociedad” sólo se refiere al acto que constituya “aportación” por lo que para “la adquisición” y “la enajenación” es indiferente el carácter del sujeto dado que se mencionan en el citado precepto legal sin ninguna especificación a estos efectos.

 

La naturaleza del acto cuya realización ha de decidirse por la junta general se define por la exclusión de los activos esenciales de la esfera propia a que se extiende su uso y disfrute para pasar a la esfera de disposición de otro o, incluso, por la mera inclusión de esos activos en la esfera de otro para su uso y disfrute. Ni siquiera el término enajenación debe entenderse como acto de disposición plena o del dominio, tampoco debe entenderse así el término adquisición; la referencia de la aportación a otra sociedad nos descubre que las facultades relevantes para considerar que la traslación está incluida en el precepto son las que corresponden al uso y disfrute ya que la aportación puede efectuarse a título de dominio o no y, en cualquiera de los casos, queda comprendida entre los actos del supuesto de hecho del artículo 160 f) LSC.

 

Aparentemente puede resultar un tanto chocante que se mencionen los actos de adquisición a secas puesto que parece que el interés que la norma protege es el de los socios partícipes en la sociedad que se desprende del uso o disfrute de unos determinados bienes. Pero si bien se mira, la referencia a la adquisición de activos esenciales está justificada tanto si pensamos que la adquisición de activos esenciales supone un negocio oneroso que, en consecuencia, determinará la salida de fondos en cuantía considerable de parte del adquirente como si se tienen en mente las operaciones entre empresas del mismo grupo o que intentan formar un grupo entre ellas. El primer caso, además, nos convence de que el dinero puede constituir un activo esencial de los contemplados por el artículo 160 f) LSC. Esto nos traslada a la segunda cuestión que propone ese importante precepto, la de saber en qué consiste la esencialidad de un activo. Pero antes de intentar darle respuesta, conviene todavía que nos detengamos en otro aspecto de los actos a que se refiere el tan repetido precepto.

 

Esos actos ofrecen además la perspectiva correspondiente a su condición de operaciones que se realizan en el tráfico. Por lo tanto, en ellos intervienen necesariamente los administradores de la sociedad. En consecuencia, la decisión que adopte la junta general supone, desde este punto de vista, una autorización a los administradores y, aún si se quiere, una impartición de instrucciones a los mismos. Es decir, el artículo 160 f) LSC implica al artículo 161 siguiente. Pero conviene precisar que para este caso no cabe que los estatutos establezcan nada en contrario como consiente ese último precepto, pues la competencia de la junta general viene atribuida por la ley, en el artículo 160 f), directamente y, por si fuera poco, además esa atribución no puede estimarse excepción a una regla contraria según vimos anteriormente.

 

Si pasamos a considerar la naturaleza o el carácter de los activos esenciales, lo primero que hay que señalar es que consisten en bienes que figuran en el activo del balance de la sociedad. Pero la palabra activo se emplea sobre todo por la ley para que se entienda que, aunque deban figurar en el haber o patrimonio social, esos activos pueden consistir en bienes “lato sensu”, sin que tengan que consistir en bienes materializados de ninguna manera concreta. Dependerá en cada caso de la actividad ejercida por la sociedad que unos bienes en concreto se puedan o no considerar activos esenciales. Lo determinante, pues, reside precisamente en este último carácter.

 

La esencialidad se desprende de su condición de bienes que pueden considerarse indispensables para la continuidad de la actividad social determinada por el objeto social o, incluso, para la continuidad o pervivencia de la propia sociedad. A estos efectos, debemos anotar que el Tribunal Supremo, ya desde su Sentencia de 17 de abril de 2008, tiene establecido que la enajenación de activos que hace imposible el ejercicio del objeto social debe ser decida por la junta general. Ahora la intervención de la junta general viene imperada por el artículo 160 f) LSC. De la misma manera, la junta general ha de intervenir en los procesos de filialización que implican realizar el objeto social a través de una filial a la que se traspasan los activos necesarios. Aunque no sin alguna crítica, no bien fundada a mi juicio, el Tribunal Supremo tenía declarado en su Sentencia de 10 de marzo de 2011 que el exigible acuerdo de la junta general para modificar los estatutos incluyendo en ellos la cláusula de “ejercicio indirecto”, es decir, a través de una filial, del objeto social, daba lugar al derecho de separación del socio.  Este último punto nos remite a la posible consideración conjunta de operaciones separadas en el tiempo a fin de constatar la finalidad o el resultado final. En el caso de la Sentencia últimamente citada se estimó que el cambio estatutario era el primer paso para una filialización ulterior.    

 

También deben incluirse en la norma del artículo 160 f) LSC los actos constitutivos de una OPA. Y, en general pues, todas las operaciones que se traduzcan en la afectación del objeto social o la pervivencia de la sociedad con su propia fisonomía. A esta luz han de verse los activos dinerarios. El dinero puede y debe considerarse activo esencial para una sociedad con vocación “holding”. Por otra parte, la alta valoración dineraria de los activos objeto de la operación no es suficiente para considerarlos esenciales a efectos de la realización de las operaciones sobre ellos. En una sociedad inmobiliaria, por ejemplo, la venta de los inmuebles en “stock” no ha de considerarse incursa en el tan repetido precepto.

 

Sin embargo, el artículo 16º f) LSC se refiere al valor en dinero de los activos. Pero lo hace para establecer la presunción de ser esenciales los activos “cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”. La referencia para deducir esa proporción está en la integridad del activo del balance.  Debe, por lo demás, notarse que esa presunción admite prueba en contrario y que, como toda presunción, en este caso supone que se puede dudar del carácter esencial o no del activo en cuestión. Pero la presunción no opera fuera de esa duda, posible por fundada, sobre las circunstancias objetivas de la esencialidad.    

 

Dr. D. José María de la Cuesta Rute

Catedrático Derecho Mercantil – Abogado

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